Contratti pubblici – Concessione di servizi di rilevanza non comunitaria – Procedura di gara – Scelta di una delle procedure ordinarie o di una procedura comunque aperta al mercato – Principio di rotazione – Non è applicabile.
Contratti pubblici – Concessione di servizi di rilevanza non comunitaria – Procedura di gara – Conflitto di interessi tra stazione appaltante e operatore economico – Prescinde dal concretizzarsi di un vantaggio reale – E’ sufficiente un vantaggio anche solo potenziale – Rapporto di mera “colleganza” o di “conoscenza” – Non configura un conflitto di interessi rilevante.
Estratto delle parti rilevanti del provvedimento
1.
Al riguardo il Collegio ritiene che il principio di rotazione di cui alla sopra richiamata disposizione normativa non si applichi a tutti gli appalti sotto soglia. Ed invero, come condivisibilmente chiarito dalla giurisprudenza (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 23 luglio 2018, n. 4883), alla luce dell’orientamento espresso dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (punto 3.6 della delibera n. 206 del 1° marzo 2018, Aggiornamento al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 delle Linee guida n. 4, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 recanti: «Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici»), la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Ed invero, allorquando la stazione appaltante apre al mercato dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione, ma significa non favorirlo (arg. ex T.A.R. Sardegna, sez. I, 22 maggio 2018, n. 493).
2.
Quanto alla affermata sussistenza del conflitto di interessi, il Collegio osserva che la nozione fissata dall’art. 42, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 – cui rimanda il successivo art. 80, comma 5, lett. d), che ne fa una causa di esclusione dell’operatore economico – (“[…] quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”), non consente di avvalorare la tesi di parte ricorrente, non risultando comprovata, nel caso che occupa, la sussistenza in capo ai componenti la commissione – in via diretta o indiretta – di “un interesse finanziario, economico o altro interesse personale”. Ed invero, deve ritenersi che con tali espressioni il legislatore abbia voluto compendiare (in termini generali ed astratti) tutte le situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale, ipotesi che si verificano quando il soggetto chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto è portatore di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415). Ma, appunto, nella vicenda che occupa non è stato comprovato che i componenti la commissione di gara si siano resi portatori di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, non 5/3/2021 23/32 essendo sufficiente allo scopo – in quanto espressione di un approccio congetturale – evocare il mero rapporto di “colleganza” ovvero di “conoscenza”. In altri termini, deve escludersi che il conflitto di interessi ex art. 42, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sussista in via astratta, richiedendo verifiche in concreto e sulla base di prove specifiche (arg. ex Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2019, n. 2511). Va inoltre osservato che la fattispecie in esame non è sovrapponibile a quelle esaminate dalla giurisprudenza in recenti vicende processuali.
T.A.R. Veneto (Venezia), 23.09.2019, n. 1021