Contratti pubblici – Appalto di servizi – Procedura di gara – Conflitto di interessi – Lex specialis elaborata con il contributo di un dipendente dell’appaltatore – Alterazione della par condicio – Sussiste – Va disposto l’annullamento dell’intera procedura di gara.
Estratto delle parti rilevanti del provvedimento
1.
Sotto il profilo della tardività, ritiene il Collegio che gli argomenti svolti dall’appellante non siano idonei a superare la statuizione di primo grado che ancora la conoscenza dello stato viziante alla partecipazione alle sedute di gara, in assenza di riferibilità della “documentazione informatica” ad un soggetto munito del potere di rappresentanza della società Enterprise. Sul piano, dunque, probatorio, non può escludersi che l’approfondimento anche sulle email sia stato effettuato dalla ricorrente in primo grado successivamente al non proficuo esperimento dell’accesso (azionato con istanza del 6 marzo 2018 dal contenuto informativo, con correlato riferimento dubitativo alla posizione del Donazzolo) nei confronti del Ministero. L’esito dell’accesso esclude, sotto altro profilo, che in connessione con lo stesso possa essere intervenuta la piena conoscibilità della situazione del dott. Donazzolo, e, di riflesso, del raggruppamento aggiudicatario. Giova richiamare, a sostegno della ritenuta infondatezza dell’assunto dell’irricevibilità del motivo di primo grado, il consolidato indirizzo giurisprudenziale alla stregua del quale la verifica della piena conoscenza dell’atto lesivo da parte del ricorrente, al fine di individuare la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale, deve essere cauta e rigorosa, non potendo basarsi su mere supposizioni ovvero su deduzioni, pur sorrette da apprezzabili argomentazioni logiche. La prova della tardività dell’impugnazione incombe sulla parte che la eccepisce, secondo i generali criteri di riparto del relativo onere e deve essere assistita da rigorosi ed univoci riscontri oggettivi, dai quali possa arguirsi con assoluta certezza il momento della piena conoscenza dell’atto o del fatto.
2.
Il conflitto di interessi non presuppone la realizzazione di un vantaggio competitivo, ma il potenziale rischio di minaccia alla imparzialità amministrativa. Si tratta ora di verificare gli effetti della riscontrata situazione di conflitto di interessi, che, ad avviso del raggruppamento Engineering, non determina l’annullamento della gara, ma 5/3/2021 14/18 la sola esclusione dell’operatore, secondo quanto asseritamente inferibile dall’art. 80, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016. Rileva il Collegio come, in linea di principio, il conflitto di interessi, anche nella configurazione generale di cui all’art. 6-bis della legge n. 241 del 1990, ove non “sanato” con l’astensione o diversamente “risolto”, comporta l’illegittimità del provvedimento viziato dall’incompatibilità, melius dal difetto di legittimazione, tendenzialmente riconducibile nell’ambito del vizio di incompetenza. Ciò vale anche a perimetrare la diversa disciplina dell’art. 80, comma 5, lett. d), il quale enuclea una situazione in cui il conflitto di interessi è originariamente emerso, tanto che l’esclusione viene disposta in via residuale allorchè la stessa non sia diversamente risolta, in conformità di quanto disposto dall’art. 57, comma 4, lett. e), della direttiva 2014/24/UE (ed analogo è il contesto di inquadramento dell’art. 67 del d.lgs. n. 50 del 2016, che appare funzionale a tutelare la concorrenza e la parità di trattamento nel caso delle consultazione preventive). Ma se il conflitto di interessi è evidenziato in una fase più avanzata del procedimento di gara, od addirittura successivamente all’aggiudicazione, non può che trovare applicazione la misura demolitoria, che, secondo la regola generale, colpisce il provvedimento viziato dal conflitto di interessi. Nello specifico dello scrutinato procedimento di gara l’effetto demolitorio concerne la lex specialis di gara, perché è proprio questa ad essere stata elaborata con il contributo (potenzialmente “interessato”) del dipendente di un’impresa concorrente, con l’inevitabile corollario che ne risultano inficiati tutti gli atti di gara conseguenti.
Consiglio di Stato, sez. V, 28.10.2019 n. 7389