Consiglio di Stato, Sez. V, 14.4.22, n. 2847
Contratti pubblici – Appalto di lavori – Procedura di gara – Requisiti di ordine generale – Interdittiva antimafia in corso di gara – Esclusione dalla gara – Ammissione al controllo giudiziario – Non ha effetti sul provvedimento di esclusione.
Estratto delle parti rilevanti del provvedimento.
5.4. Il Collegio ritiene che alla questione posta con l’appello debba darsi risposta nel senso che l’ammissione di impresa attinta da informazione antimafia interdittiva al controllo giudiziario di cui all’art. 34 – bis) d.lgs. n. 159 del 2011 non abbia effetti sul (provvedimento di) esclusione dalla procedura di gara cui la stessa abbia partecipato prima che venisse adottato il provvedimento interdittivo e dalla quale in ragione di questo sia stata esclusa.
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La disciplina degli effetti dell’informazione antimafia interdittiva sulle procedure di gara è tutta ed integralmente contenuta nell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, in questi termini: se la procedura è in corso di svolgimento l’operatore economico è escluso dalla procedura di gara; qualora, invece, si sia in fase di esecuzione del contratto l’attività (esecutiva) potrà proseguire se l’operatore sia ammesso al controllo giudiziario di cui all’art. 34 – bis) d.lgs. n. 159 del 2011.
L’ultimo periodo dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 – ove è fatto salvo “quanto previsto dall’articolo 34 – bis, commi 6 e 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159” – va, infatti, riferito alla fase esecutiva del rapporto, per le ragioni che già sono state esposte nella sentenza di questa Sezione, 14 giugno 2021, n. 4619, e che il Collegio pienamente condivide.
(…)
In definitiva, se è vero che l’ammissione al controllo giudiziario dell’impresa attinta da informazione interdittiva antimafia risponde all’obiettivo di preservarne la capacità economico – produttiva, come peraltro sostenuto dallo stesso appellante, è gioco forza ritenere che, perché sia utile, la misura debba permettere all’impresa di poter continuare a svolgere le commesse già affidate, mentre andrebbe ultra vires se grazie ad essa fosse consentito all’impresa anche di concorrere ad affidamenti di contratti pubblici; di essi, infatti, nella fase evidenziale l’impresa ha solo l’aspettativa a rendersi aggiudicataria (la chance) ma, per l’incertezza che sempre la connota, non v’è alcunchè già presente nella sua sfera che le sia sottratto in pregiudizio alla continuazione dell’attività.
5.6. Ciò è tanto più vero ove si consideri che il tentativo di infiltrazione mafiosa (in ragione del quale sia stata adottata l’informazione interdittiva antimafia) potrebbe essere avvenuto in vista della partecipazione alla procedura di gara (basta, infatti, il solo “pericolo” che ciò possa essere accaduto, giuste le caratteristiche proprie del diritto della prevenzione nel quale si inquadra la misura intedittiva, come ampiamente esposto da Cons. Stato, sez. III, 6 maggio 2021, n. 3530); se allora si consentisse all’impresa di evitare l’esclusione con la sola richiesta di ammissione al controllo giudiziario (sia pur riconoscendole un effetto “prenotativo” che andrebbe consolidato con l’effettiva ammissione disposta dal giudice della prevenzione, come ipotizzato dall’appellante) sarebbero frustrati gli obiettivi cui è diretta la misura interdittiva, vale a dire neutralizzare i fattori distorsivi dell’economia nazionale e dei rapporti con la pubblica amministrazione e salvaguardare i principi di legalità, imparzialità e buon andamento e lo svolgimento legale e corretto della concorrenza tra le imprese e il corretto utilizzo delle risorse pubbliche, a fronte della insidiosa pervasività e mutevolezza del fenomeno mafioso (cfr. la già citata sentenza n. 3530 del 2021), senza che valgano a controbilanciare ulteriori esigenze di stampo pubblicistico, come quelle che si sono viste presenti e meritevoli di considerazione nella fase di esecuzione del rapporto con l’amministrazione.
5.7. In conclusione, l’ammissione (o anche la sola richiesta di ammissione) al controllo giudiziario delle attività economiche e dell’azienda di cui all’art. 34 – bis) d.lgs. n. 159 del 2011 non ha conseguenze sui provvedimenti di esclusione che siano stati adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, i cui effetti contestualmente si producono e si esauriscono in maniera definitiva nell’ambito della procedura di gara, di modo che non v’è possibilità di un ritorno indietro per via della predetta ammissione; in mancanza di espressa indicazione normativa – il legislatore, infatti, tam dixit quam voluit e, se avesse voluto, avrebbe potuto estendere l’effetto sospensivo ai provvedimenti di esclusione già adottati – vale il principio generale dell’efficacia solo per l’avvenire dell’ammissione al controllo giudiziario, con la conseguente possibilità di partecipare in situazione di controllo ad altre procedure di gara (in tal senso, del resto, sia pur incidenter tantum, si è espressa Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2018, n. 3268 e, più recentemente, V, 11 gennaio 2021, n. 387).